一、案情
张三因为种植人参的需要，到山上砍弓条（幼树），砍了他人林地里的363根幼树，其中有黄波椤（又名黄檗）三棵。法院以盗伐林木罪和非法采伐国家重点保护植物罪两罪并罚，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。当庭宣判后，立即将张三送看守所羁押。
张三有未成年子女四人，均在校读书，妻子体弱多病，仅能操持家务，张三是家中的唯一劳动力。三年有期徒刑不适用缓刑，对这个家庭的影响可想而知。
根据《刑法》和有关司法解释的规定，盗伐幼树二百株，判处三年以下有期徒刑，并处罚金。非法采伐珍贵树木一株构成犯罪，二株以上属于情节严重，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对张三没有适用缓刑有两点原因：一是没有减轻处罚的情节，二是认为数罪不能缓刑。
二、承办经过
上诉期间，张三的亲属委托胡律师担任张三的辩护人。
胡律师接受委托后，到看守所会见了张三。在会见时了解到，张三是接到村干部的电话后，自己主动到村部找民警，如实把自己砍伐弓条的经过向民警讲清楚。这个情节成立自首，依法可以减轻处罚，显然被忽略了。
关于数罪不能缓刑的说法，胡律师认为不符合法律规定。经上网搜索，查到了最高人民检察院1998年数罪可以缓刑的答复。
庭审中，胡律师发表了以下辩护意见。
1、被告割伐三根黄檗幼树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪
非法采伐国家重点保护植物罪是指违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物的行为，本罪在主观方面是故意。在本案中，要求被告明知黄檗是国家重点保护树种，而且在采伐时知道采伐的是黄檗。
被告在侦查阶段、审查起诉阶段、本次庭审和原审中，始终明确自己不知道黄檗是国家重点保护树种。没有证据证明被告知道黄檗是国家重点保护树种。
黄檗幼树表皮基本光滑，不像大树那样表皮粗糙、凹凸，幼树的特征非常不明显。被告在割弓条时，意识中只模糊地判断高矮、粗细、曲直，一天到晚在这样模糊的意识支配下，机械地重复单一的动作，没有注意到割到了黄檗幼树，是完全正常的。被告在二审和今天的庭审中都明确，侦查人员在村杨会计家向其调查时说他割的弓条中有三根黄檗幼树时他才知道自己割了黄檗幼树。这一事实也证明，被告在割伐弓条时，没有意识到割了黄檗幼树。侦查机关及侦查人员没有出具证据证明是不是在调查时被告才知道割了黄檗幼树。根据刑事诉讼由国家承担举证责任和有利于被告的原则，只能认定被告的说法成立。也就是说在被告割伐363弓条的过程中，割到黄檗幼树时，其头脑中没有意识到是黄檗幼树。这个心理现象，与农民锄草时锄掉庄稼苗的心理现象有相似之处。
被告既不知道黄檗是国家重点保护树种，割伐弓条时，又没有注意到是黄檗，因此，其对割伐的三根黄檗幼树，主观上属于过失,不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
林业主管部门张贴的宣传单，内容繁多，字号极小，没有谁会认真从头到尾看。林业主管部门在批准采伐林木、开垦参地时，从来就没有留下过一棵黄檗树，不管是大树还是幼树。在这种情况下，认为老百姓应当知道黄檗是国家重点保护树种，不合理，不公平。
被告到底知不知道黄檗是国家重点保护树种？割伐时是不是意识到了是黄檗幼树？平心而论，有可能知道、意识到。但是，被告可不可能不知道？可不可能没意识到？也完全有可能。只承认一种可能性，不承认另一种可能性，不是客观的态度。在这种情况下，怎么办？法律的规定是明确的，即首先要承认两种可能性；其次要两种可能性的证据都要收集；再次，对两种可能性都存在、事实查不清的情况，要按有利于被告的原则处理，即疑罪从无。为什么法律如此规定，因为不这么规定，可能造成冤假错案。佘祥林、赵作海叔侄、呼格吉勒图、聂树斌冤案出现的原因就在于只考虑一种可能性，而不考虑另一种可能性；只收集一种可能性的证据，而不收集另一种可能性的证据；在两种可能性都存在的情况下，没有坚持疑罪从无和有利于被告的原则。
2、被告有自首情节
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第一条第一项规定，犯罪事实、犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的，属于自动投案。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（一）项5规定，其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。最高人民法院刑一庭参与该规定起草的同志撰写的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》理解与适用第三条1明确：所谓“自动投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性。
被告接到村护林员的电话后，主动到侦查机关指定的地点接受调查，属于在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下自愿将自己置于司法机关的控制下，具有主动性和自愿性，符合最高人民法院刑一庭解释的自动投案的本质特征；到案后如实供述自己的全部犯罪事实，成立自首。
3、被害人已经给予被告谅解，并请求法院对被告从轻处罚。
4、被告家庭处于非常困难的时期
被告与其妻的原配偶均死于交通事故，双方各有两名子女，现长女读大二，次女念中学，三女和长子读小学。母亲今年摔断了腿。被告是家中的唯一主要劳动力，且患有腰椎间盘突出。过重的刑罚是这个家庭不能承受的，也是我们每个人都不愿意看到的。
5、被告是一个老实巴交的农民，为生产生活需要触犯法律，没有前科劣迹，本次犯罪系初犯，主观恶性很小。
6、关于罚金数额
《吉林省公检法司1—12次联席会议纪要》（以下简称《纪要》）第一部分第七十二条规定，自然人犯罪，罚金数额为实际违法所得的1—2倍。弓条市场价每根约为1元，被告砍伐363根弓条，违法所得为363元，一倍罚金数额为363元，两倍罚金数额为726元。司法解释规定对个人罚金数额为1000元以上，结合被告的犯罪事实、情节及其家庭情况，辩护人认为罚金1000元为妥。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《规定》）公布的时间是2000年12月13日，《纪要》公布的时间是2000年12月25日。显然，省公检法司在编纂《纪要》时，是依据《规定》的。关于盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等犯罪的数额，包括破坏森林资源犯罪的盗伐、滥伐、非法采伐的数量，全省各级法院都是执行省高院的规定的。除非《纪要》与《规定》或其他上级规定矛盾，或者我们能够从理论上论证《纪要》是错误的、不应当执行的，否则，就没有理由不执行《纪要》，也没有必要对被告不按低标准判处罚金。那样做，不符合刑罚人道主义精神，背离了量刑规范化的改革趋势。
7、关于被告可能判处的刑期
辩护人认为，被告非法采伐国家重点保护植物罪不成立，对被告应当按盗伐林木罪判处刑罚。被告盗伐363根弓条可能判处的刑期为6个月拘役或有期徒刑，因其有自首情节，按规定可减少基准刑的30%以下，结合被害人谅解和被告家庭特殊情况等情节，辩护人认为对其判处拘役5个月以下较妥。这样的结果，既维护了法律的尊严，体现了罪责相当的原则，又最大限度地保护了他的家庭，是一个法、理、情高度统一的结果，符合公平正义。辩护人相信，这样的结果是我们每个人都愿意看到的。
8、数罪可以缓刑
最高人民检察院法律政策研究室《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》明确：根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。
如果认为被告的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，两罪并罚也是可以缓刑的。所谓数罪不能缓刑的规定，限于贪污贿赂犯罪，不能扩大适用。
三、判决结果
本案经重审，法院以盗伐林木罪和非法采伐国家重点保护植物罪两罪并罚，改判张三有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金4千元。
法院采纳了胡律师关于数罪可以缓刑和自首的辩护意见。